Welche Elemente dürfen in einem Dienstleistungsvertrag in der Schweiz nicht fehlen?

Dienstleistungsvertrag: Warum in der Schweiz der Inhalt wichtiger ist als die Form

Im schweizerischen Auftragsrecht ist grundsätzlich keine bestimmte Form vorgeschrieben: Man kann ihn mündlich abschliessen oder schriftlich, und theoretisch kann der Vertrag auch stillschweigend zustande kommen, wenn die Parteien ihren Willen zur Einigung über den wesentlichen Inhalt klar zum Ausdruck bringen.

Die Unterschrift am Ende schützt an sich nicht: Den Auftraggeber oder den Lieferanten schützt das, was tatsächlich schwarz auf weiss festgehalten wurde, denn nur dies lässt sich im Streitfall geltend machen.

Es ist entscheidend, die beiden Modelle von Anfang an zu unterscheiden, da sich dadurch der beschreibende Inhalt ändert.

Der Werkvertrag fokussiert sich auf das Werk, also auf das Endergebnis: Das Unternehmen muss nicht nur seine Arbeitsleistung erbringen, sondern auch das fertige Werk in der vereinbarten Qualität liefern – ein fertiggestelltes Bauwerk, eine technisch einwandfreie Anlage –, das anhand vorab festgelegter Kriterien überprüft werden kann.

Der Dienstleistungsvertrag hingegen stellt die ausgeführte Tätigkeit in den Mittelpunkt: Handelt es sich um diesen zweiten Typus, ist nicht ein abzunehmendes Werk zu definieren, sondern Art, Umfang und Modalitäten der Tätigkeit sowie die entsprechenden Ausführungsstandards.

Werkvertrag vs. Dienstleistungsvertrag

Die Einigung über die wesentlichen Punkte macht den Vertrag bereits verbindlich

Das Obligationenrecht sieht vor, dass der Vertrag als verbindlich gilt, wenn sich die Vertragsparteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben, trotz Vorbehalten bezüglich einiger Nebenpunkte.

Die praktische Konsequenz ist zweifach: Man kann die Definition des Wesentlichen nicht endlos hinauszögern und sich auf das Fehlen einer Unterschrift berufen. Wenn das Wesentliche nur mündlich oder per Korrespondenz definiert wurde, ist man an eine Formulierung gebunden, die niemand noch einmal sorgfältig geprüft hat.

Daraus ergibt sich eine operative Regel: Vor den Verhandlungen klären, welche Punkte für die jeweilige Dienstleistung wesentlich sind – Leistung, Preis, Fristen, erwartete Qualität – und diese vollständig schriftlich fixieren, statt sie einem generellen Verweis auf «spätere Vereinbarungen» zu überlassen.

Vorbehalte zu Nebenpunkten werden vom Gesetz toleriert, ersetzen aber nicht die Klarheit bei den Punkten, die zählen.

Leistungsbeschreibung und Kriterien für deren Überprüfung

Der Gegenstand ist in Bezug auf die erwartete Leistung und das konkrete Ergebnis zu beschreiben, nicht als generische Tätigkeit.

Im Fall eines Werkvertrags bedeutet dies, das Werk, die vereinbarte Qualität und die vorab festgelegten Kriterien anzugeben, anhand derer überprüft werden kann, ob die Arbeit korrekt ausgeführt wurde.

Gerade diese Kriterien machen im Streitfall nachweisbar, ob das Werk konform ist oder Mängel aufweist.

Es ist sinnvoll, die Beschreibung durch das zu ergänzen, was nicht in der Leistung enthalten ist, sowie durch den Ort und die Modalitäten der Ausführung, das von jeder Partei bereitgestellte Material oder die Hilfsmittel und das Verfahren der finalen Überprüfung.

Bei Dienstleistungen wird diese Funktion durch die Definition der Service Levels und der Messmodalitäten erfüllt. Ohne vereinbarte Parameter hat der Auftraggeber keinen Massstab, um die Leistung zu beanstanden, und der Lieferant keinen Massstab, um nachzuweisen, dass er sie erbracht hat.

Preis, Form der Vergütung und Zahlungsmodalitäten

Der Festpreis und unklare Preisvereinbarungen gehören ausdrücklich zu den Themen, die die schweizerische Literatur zum Auftragswesen als kritisch einstuft.

Daher ist nicht nur der Betrag anzugeben, sondern auch die Form der Vergütung (Pauschalpreis, nach Mass, nach Zeit und Material, Abonnement) und wer das Risiko trägt, wenn sich die Volumina oder die Ausführungsbedingungen ändern. Ist der Preis pauschal, ist zudem präzise zu regeln, unter welchen Bedingungen und mit welchem Verfahren man davon abweichen kann.

Auf der Seite der Zahlung sind der Zeitpunkt und die Häufigkeit der Rechnungsstellung, die Zahlungsfrist, die Währung sowie die Behandlung von Vorschüssen oder Akonti festzulegen.

Ein oft vergessenes Element ist das Management von Änderungsanfragen: In einem als Beispiel untersuchten schweizerischen Datenverarbeitungsvertrag gelten Anfragen, die die Dienstleistung ändern und nicht in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt sind, als spezielle Anfragen.

Eine ähnliche Klausel im eigenen Vertrag verhindert, dass jede Änderung zu einer separaten Preisverhandlung wird.

Ausführungsfristen, Verzögerungen und Verzug

Startdatum, Zwischenschritte und Liefertermin sind mit präzisen Daten anzugeben, nicht mit Formulierungen wie «so bald wie möglich» oder «innerhalb angemessener Frist».

Hängt die Ausführung von Mitwirkungen des Auftraggebers ab (Bereitstellung von Daten, Zugängen, Genehmigungen), sollte der Vertrag festlegen, worin diese bestehen, bis wann sie zu erfolgen haben und wie sich die Verzögerung des Auftraggebers auf die Fristen des Lieferanten auswirkt. Ohne diese Präzisierung wird jede Verzögerung gegenseitig und somit unanfechtbar.

Der Verzug wird im Auftragswesen ausdrücklich als zentrales Thema genannt, und der Vertrag ist der richtige Ort, um festzulegen, wann die Verzögerung Konsequenzen hat und welche.

Es empfiehlt sich daher, schriftlich vorzusehen, ab wann der Lieferant in Verzug ist, welche Mittel dem Auftraggeber zur Verfügung stehen (Mahnung, Nachfristsetzung, allenfalls eine vereinbarte Verzugsstrafe) und was geschieht, wenn sich die Verzögerung fortsetzt.

Abnahme des Werks, Mängelrüge und Garantie

Die Abnahme des Werks und die Fristen für die Mängelrüge sind zwei unterschiedliche Aspekte, die beide präzise zu regeln sind: Wer nimmt ab, wann, mit welchem Protokoll und mit welchen allfälligen Vorbehalten; und welche Fristen gelten für die Mängelrüge.

Eine informelle oder nie dokumentierte Abnahme macht es später schwierig nachzuweisen, wann der Auftraggeber den Mangel hätte feststellen können.

Was die Rechte betrifft, so hat der Auftraggeber das Recht, Verbesserungen und/oder eine Preisminderung zu verlangen, wenn das Werk nicht wie vereinbart geliefert wird, und in bestimmten Fällen auch vom Vertrag zurückzutreten und Schadenersatz zu fordern.

Der Vertrag sollte auf diese Rechtsbehelfe verweisen, die Fristen für die Mängelrüge angeben und das Verhältnis zu den Verjährungsregeln klären. So weiss der Lieferant, wie lange er exponiert bleibt, und der Auftraggeber, bis wann er handeln muss.

Obligationenrecht oder SIA-Norm 118: Eine Wahl, die schriftlich festgehalten werden muss

Ein grosser Teil dessen, was der Vertrag enthält, hängt vom gewählten Normenregime ab.

Im Auftragswesen spielt sich die Wahl im Wesentlichen zwischen dem Obligationenrecht und der SIA-Norm 118 ab. Die beiden Regelwerke beeinflussen konkrete Aspekte wie die Abnahme des Werks, den Festpreis, die Rechte des Auftraggebers bei Mängeln, die Rügefristen und den Verzug.

Die Wahl muss bewusst getroffen und im Vertrag explizit angegeben werden, gegebenenfalls mit der Präzisierung der Klauseln der herangezogenen Norm, die die Parteien zu ändern beabsichtigen.

Wird nichts gesagt, finden sich die Parteien einem Regime unterworfen, das sie nie diskutiert haben, und entdecken dies oft erst, wenn ein Mangel oder eine Verzögerung auftritt.

Anhänge, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Rangfolge

Ein gut gemachter Dienstleistungsvertrag verweist auf technische Dokumente: Lastenheft, Leistungsbeschreibung, Spezifikationen, Allgemeine Geschäftsbedingungen. Der Vertrag muss jedoch festlegen, wie diese Dokumente ineinandergreifen und, vor allem, welche Vorrang hat, wenn sich zwei Klauseln widersprechen.

Ohne eine Klausel zur Rangfolge verwandelt sich jeder Widerspruch in eine Diskussion über die Auslegung.

Ein nützliches Beispiel liefern Datenverarbeitungsverträge: Im untersuchten Vertrag ergeben sich Inhalt und Dauer des Vertragsverhältnisses sowie Art und Zweck der Verarbeitung normalerweise aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und einem spezifischen Anhang.

Bei sprachlichen Divergenzen ist die deutsche Version massgebend, wobei Deutsch als Vertragssprache angegeben ist. In einem mehrsprachigen Land wie der Schweiz ist es gute Praxis, zu deklarieren, welche Sprachversion Vorrang hat, ausserdem die herangezogenen Dokumente vollständig zu nummerieren und als Anhang beizufügen.

Wenn die Dienstleistung personenbezogene Daten betrifft: Die unverzichtbaren Klauseln

Wenn der Lieferant im Auftrag des Auftraggebers personenbezogene Daten bearbeitet, ist eine separate Vereinbarung erforderlich.

Sie muss den Gegenstand und das zugrunde liegende Rechtsverhältnis, die Art und den Zweck der Bearbeitung, den Inhalt und die Dauer des Vertragsverhältnisses sowie die Details der Bearbeitungsvorgänge angeben.

Der Lieferant muss ein ausreichendes Niveau der Sicherheit der bearbeiteten Daten gewährleisten, unter Berücksichtigung des Stands der Technik, einschliesslich der Vertraulichkeit. Er muss geeignete technische und organisatorische Massnahmen ergreifen, um den Auftraggeber bei der Erfüllung seiner Pflichten zu unterstützen.

Ebenso wichtig ist die Steuerung der Weisungen: Der Auftraggeber beauftragt den Lieferanten formell mit der Bearbeitung, kann Aufträge hinzufügen, ändern oder widerrufen, und mündliche Aufträge müssen umgehend schriftlich bestätigt oder protokolliert werden.

Der Vertrag sollte zudem den Rückgriff auf Subunternehmer, deren Autorisierung und die entsprechende Verantwortung, die Datenbearbeitung am Ende des Verhältnisses sowie den Verweis auf das Schweizerische Datenschutzgesetz (DSG) und, wenn die Bearbeitung Betroffene in der EU betrifft, auf die DSGVO regeln.

Wenn die Schriftform vorgeschrieben ist: Das Beispiel des Lehrvertrags

Der Lehrvertrag zeigt, wie sich die Liste der unverzichtbaren Elemente ändert, wenn das Gesetz Form und Inhalt vorschreibt.

Er muss vor oder spätestens zu Beginn der beruflichen Grundbildung abgeschlossen, schriftlich verfasst und von der kantonalen Behörde genehmigt werden. Die Rechtsgrundlagen sind die Artikel 344–346a des Obligationenrechts und Art. 14 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes.

Der Inhalt ist teilweise zwingend: Der Vertrag muss die Art und Dauer der Grundbildung, den Lohn, die Probezeit, die Arbeitszeit und die Ferien regeln.

Zahlreiche Klauseln sind bereits durch zwingende Bestimmungen des öffentlichen und privaten Rechts festgelegt und nicht frei verhandelbar.

Es gibt ein für die ganze Schweiz gültiges Standardformular. Dieselbe Regelung gilt auch für die zweijährige Bildung mit eidgenössischem Berufsattest.

Da mit einem Wechsel ein neues Lehrverhältnis entsteht, ist ein neuer Vertrag erforderlich.

Der Vergleich ist lehrreich: Wo das Gesetz nichts vorschreibt, wie bei Werkverträgen, ist die Vollständigkeit des Vertrags eine Wahl der Parteien. Wo es Form und Inhalte vorschreibt, ist es eine Pflicht, deren Verletzung sich auch vor dem Zivilgericht, in vielen Kantonen vor dem Arbeitsgericht, bemerkbar macht.

Dienstleistungen über die Grenze hinweg oder mit entsandtem Personal

Wenn die Leistung die nationalen Grenzen überschreitet oder die Entsendung von Personal beinhaltet, muss der Vertrag auch die im Gastland geltenden Bedingungen widerspiegeln.

Die bilateralen Abkommen in dieser Materie, wie das zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und einer ausländischen Regierung, das hier erwähnt wird, sehen für entsandte Arbeitnehmer dieselben Rechte und Pflichten vor, die den Arbeitnehmern des Gastlandes gewährt werden. Diese Rechte und Pflichten betreffen die Arbeitsbedingungen und den Lohn und sind im geltenden Arbeitsrecht verankert.

Konkret bedeutet dies, im Vertrag zu klären, wer für die Einhaltung dieser Bedingungen verantwortlich ist, wie Löhne und Arbeitszeiten dokumentiert werden, welche Informationen der Lieferant an den Auftraggeber übermitteln muss und was geschieht, wenn sich die lokalen Bedingungen während des Verhältnisses ändern.

Checkliste vor der Unterschrift

Normenregime: Ist im Vertrag geschrieben, ob das Obligationenrecht oder die SIA-Norm 118 Anwendung findet, mit Angabe der allfälligen geänderten Klauseln?

Gegenstand: Sind die Leistung und das erwartete Ergebnis mit überprüfbaren Kriterien beschrieben, inklusive der Angabe dessen, was nicht enthalten ist?

Preis: Sind die Form der Vergütung, das Volumenrisiko, das Verfahren für Änderungsanfragen, die Rechnungsstellung, die Zahlungsfrist und die Währung definiert?

Zeiten und Verzögerungen: Sind Startdaten, Etappen und Lieferung präzise, mit den vom Auftraggeber geschuldeten Mitwirkungen und den Konsequenzen des Verzugs?

Abnahme und Garantie: Sind das Abnahmeprotokoll, die Fristen für die Mängelrüge, die Rechtsbehelfe (Verbesserungen, Preisminderung, in bestimmten Fällen Rücktritt und Schadenersatz) und das Verhältnis zur Verjährung geregelt?

Dokumente: Sind technische Anhänge und Allgemeine Geschäftsbedingungen aufgeführt, und legt eine Klausel fest, welche im Widerspruchsfall Vorrang hat und welche Sprachversion massgebend ist?

Personenbezogene Daten: Gibt es Angaben zu Gegenstand, Art, Zweck und Dauer der Bearbeitung, technische und organisatorische Massnahmen entsprechend dem Stand der Technik, Vertraulichkeit, Management der Aufträge und Subunternehmer, Verweis auf das DSG und, falls zutreffend, die DSGVO?

Grenzüberschreitende Dienstleistungen: Werden die Arbeits- und Lohnbedingungen des Gastlandes für entsandtes Personal erwähnt?